Gesellschafterdarlehen: Nachrang und Rückzahlung im Insolvenzfall
Gesellschafter, die ihrer Gesellschaft Geld leihen, stehen im Insolvenzverfahren nicht auf einer Stufe mit anderen Kreditgebern. Ihre Rückzahlungsansprüche sind nachrangig, und bereits geflossene Rückzahlungen kann der Insolvenzverwalter unter bestimmten zeitlichen Voraussetzungen zur Masse zurückfordern. Der Beitrag ordnet die maßgeblichen Regeln der Insolvenzordnung und zeigt, welche Fristen, Ausnahmen und Nachweisfragen dabei eine Rolle spielen.
Nachrang nach Paragraf 39 Absatz 1 Nummer 5 InsO
Wer als Gesellschafter seiner Gesellschaft ein Darlehen gewährt, wird in deren Insolvenz nicht wie ein gewöhnlicher Kreditgeber behandelt. Nach Paragraf 39 Absatz 1 Nummer 5 der Insolvenzordnung ist die Forderung auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens nachrangig. Nachrangig heißt, dass sie erst bedient wird, wenn alle übrigen Insolvenzgläubiger vollständig befriedigt sind. Da die Masse in den meisten Verfahren nicht einmal für die einfachen Insolvenzforderungen ausreicht, bedeutet der Nachrang wirtschaftlich häufig einen vollständigen Ausfall. Nachrangige Forderungen werden nach Paragraf 174 Absatz 3 InsO zudem nur angemeldet, wenn das Insolvenzgericht dazu besonders auffordert.
Der Nachrang gilt nicht bei jeder Rechtsform. Paragraf 39 Absatz 4 InsO erfasst Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person persönlich haftet, also vor allem die GmbH, die Unternehmergesellschaft, die Aktiengesellschaft und die GmbH & Co. KG. Auf den Zeitpunkt der Darlehensgewährung kommt es nicht an: Seit der Reform durch das MoMiG im Jahr 2008 ist unerheblich, ob das Darlehen in der Krise gewährt wurde oder eigenkapitalersetzenden Charakter hatte. Ältere Darstellungen, die auf kapitalersetzende Darlehen und eine entsprechende Anwendung der Paragrafen 30 und 31 GmbHG abstellen, geben den heutigen Stand nicht wieder.
Für den Nachrang kommt es nicht auf die Absicht des Gesellschafters an, sondern auf seine Stellung in der Gesellschaft und auf den Zeitpunkt der Zahlung.
Rückzahlungen im letzten Jahr: Anfechtung nach Paragraf 135 InsO
Praktisch bedeutsamer als der Nachrang ist die Anfechtung. Nach Paragraf 135 Absatz 1 Nummer 2 InsO kann der Insolvenzverwalter eine Rechtshandlung anfechten, die dem Gesellschafter für seinen Rückgewähranspruch Befriedigung gewährt hat, wenn sie im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder danach vorgenommen wurde. Weitere Voraussetzungen bestehen nicht: Es kommt weder auf eine Zahlungsunfähigkeit im Zeitpunkt der Zahlung noch auf eine Kenntnis des Gesellschafters an. Rechtsfolge ist nach Paragraf 143 Absatz 1 InsO die Rückgewähr des Erlangten zur Insolvenzmasse; Zinsen schuldet der Anfechtungsgegner seit der Reform des Anfechtungsrechts 2017 nach Paragraf 143 Absatz 1 Satz 3 InsO nur, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder der Rechtshängigkeit nach Paragraf 291 BGB vorliegen; eine automatische Verzinsung ab Verfahrenseröffnung gibt es nicht mehr.
Die Jahresfrist wird vom Eingang des Eröffnungsantrags beim Insolvenzgericht zurückgerechnet, nicht vom Eröffnungsbeschluss. Wann eine Rechtshandlung vorgenommen ist, richtet sich nach Paragraf 140 InsO; bei Ratenzahlungen ist jede einzelne Tilgungsleistung gesondert zu betrachten. Maßgeblich ist die Gesellschafterstellung im Zeitpunkt der Leistung, sodass ein späteres Ausscheiden die Anfechtbarkeit nicht beseitigt. Der Anspruch verjährt nach Paragraf 146 InsO in der regelmäßigen Frist des Bürgerlichen Gesetzbuchs von drei Jahren. Geltend gemacht wird er nicht beim Insolvenzgericht, sondern durch Klage vor dem nach Streitwert zuständigen Amts- oder Landgericht.
Aus Sicht des Verwalters und der übrigen Gläubiger ist die Vorschrift ein vergleichsweise einfach handhabbares Instrument, weil nur objektive Merkmale darzulegen sind. Der Gesellschafter kann im Wesentlichen einwenden, dass keine darlehensgleiche Leistung vorlag, dass er privilegiert ist oder dass die Zahlung außerhalb des Jahreszeitraums lag. Der Einwand des Bargeschäfts nach Paragraf 142 InsO greift bei der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens nach überwiegender Auffassung nicht. Die pandemiebedingten Erleichterungen des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes für Gesellschafterdarlehen waren zeitlich befristet und haben für heute eröffnete Verfahren keine Bedeutung mehr.
Gleichgestellte Leistungen: Nutzungsüberlassung und stehengelassene Forderungen
Paragraf 39 Absatz 1 Nummer 5 InsO erfasst nicht nur Darlehen im engeren Sinne, sondern auch Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Dazu zählen typischerweise gestundete Kaufpreis-, Werklohn- oder Mietforderungen des Gesellschafters, Salden auf einem Gesellschafterverrechnungskonto und Guthaben aus einem konzernweiten Cash-Pool. Auch das bloße Stehenlassen einer fälligen Forderung über längere Zeit kann wie eine Kreditgewährung wirken. Gleichgestellt sind ferner Leistungen Dritter, die einem Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen, etwa von verbundenen Unternehmen oder von Treuhändern, die Anteile für einen Hintermann halten.
Eine Sonderregel gilt für überlassene Gegenstände. Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft etwa ein Betriebsgrundstück, eine Maschine oder Schutzrechte zum Gebrauch überlassen, kann er die Herausgabe nach Paragraf 135 Absatz 3 InsO während des Verfahrens für höchstens ein Jahr ab Eröffnung nicht durchsetzen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist. Für die Nutzung erhält er einen Ausgleich, der sich an der durchschnittlich im letzten Jahr vor Eröffnung gezahlten Vergütung orientiert. Betroffen sind vor allem Betriebsaufspaltungen mit einer eigenen Besitzgesellschaft.
Sanierungsprivileg und Kleinbeteiligtenprivileg
Paragraf 39 Absatz 5 InsO nimmt Kleinbeteiligte vom Nachrang aus. Erforderlich ist, dass der Gesellschafter mit zehn Prozent oder weniger am Haftkapital beteiligt und zugleich nicht geschäftsführend tätig ist. Beide Merkmale müssen zusammen vorliegen: Wer die Schwelle überschreitet oder Geschäftsführer ist, verliert das Privileg auch bei geringer Beteiligung. Die Regelung schützt reine Kapitalanleger ohne Einfluss auf die Geschäftspolitik. Ein häufiger Fehler liegt darin, allein auf den Gesellschaftsvertrag zu schauen, obwohl sich die Quote im maßgeblichen Zeitpunkt oder die tatsächliche Leitungsmacht anders darstellen kann.
Das Sanierungsprivileg des Paragrafen 39 Absatz 4 Satz 2 InsO betrifft Kapitalgeber, die bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung Anteile erwerben, um die Gesellschaft zu sanieren. Für sie gilt der Nachrang bis zur nachhaltigen Sanierung weder für bestehende noch für neu gewährte Darlehen. Voraussetzung ist ein ernsthafter Sanierungsversuch auf Grundlage einer Prüfung der Sanierungsfähigkeit; ein Anteilserwerb ohne tragfähiges Konzept genügt nicht. Das Privileg begleitet nur den Erwerber, nicht die Altgesellschafter, und die Darlegungslast für seine Voraussetzungen trifft denjenigen, der sich darauf beruft. Wird außerhalb eines Insolvenzverfahrens ein Restrukturierungsplan nach dem seit Januar 2021 geltenden StaRUG genutzt, bilden Inhaber nachrangiger Forderungen dort eine eigene Gruppe.
Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen und ihre Grenzen
Wird das Gesellschafterdarlehen besichert, gilt ein deutlich längerer Zeitraum. Nach Paragraf 135 Absatz 1 Nummer 1 InsO ist die Bestellung einer Sicherung für den Rückgewähranspruch anfechtbar, wenn sie in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag oder danach vorgenommen wurde. Grundschulden, Sicherungsübereignungen oder Forderungsabtretungen zugunsten des Gesellschafters bieten daher nur begrenzten Schutz. Greift die Anfechtung durch, ist die Sicherheit nach Paragraf 143 InsO zur Masse freizugeben; eine bereits erfolgte Verwertung führt zur Pflicht, den Erlös an die Masse herauszugeben. In der Praxis werden Sicherheiten häufig erst nachträglich bestellt, wenn sich die Lage der Gesellschaft verschlechtert; gerade diese Fälle erfasst die Zehnjahresfrist.
Praktisch bedeutsam ist auch die Konstellation, in der eine Bank das Darlehen ausreicht und ein Gesellschafter dafür bürgt oder eine Sicherheit stellt. Nach Paragraf 44a InsO kann der Drittgläubiger aus der Masse nur anteilsmäßige Befriedigung verlangen, soweit er bei der Inanspruchnahme des Bürgen oder der Sicherheit ausgefallen ist. Tilgt die Gesellschaft ein solches Drittdarlehen im letzten Jahr vor dem Antrag, ordnet Paragraf 135 Absatz 2 InsO die Anfechtbarkeit an; nach Paragraf 143 Absatz 3 InsO hat der Gesellschafter der Masse den Betrag bis zur Höhe seiner Sicherheit zu erstatten.
Was Gesellschafter vor einer Rückzahlung prüfen sollten
Vor einer Tilgung stellen sich vor allem tatsächliche Fragen: Wie hoch ist die Beteiligung, besteht eine Geschäftsführerstellung, liegt eine gleichgestellte Leistung wie ein stehengelassenes Entgelt vor, und wie realistisch ist ein Eröffnungsantrag innerhalb der nächsten zwölf Monate. Nur ein qualifizierter Rangrücktritt, mit dem der Nachrang hinter sämtliche in Paragraf 39 Absatz 1 Nummer 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen im Sinne des Paragrafen 39 Absatz 2 InsO vereinbart wird, führt dazu, dass die Forderung nach Paragraf 19 Absatz 2 Satz 2 InsO im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren ist; ein einfacher Rangrücktritt genügt dafür nicht. Auch der qualifizierte Rangrücktritt verhindert aber weder den Nachrang im eröffneten Verfahren noch die Anfechtung einer gleichwohl erfolgten Rückzahlung. Auch eine Verrechnung über das Gesellschafterkonto ist eine Befriedigung im Sinne des Anfechtungsrechts.
Für die Geschäftsführung kommt eine eigene Haftungsebene hinzu. Zahlungen an Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten, können nach Paragraf 15b Absatz 5 InsO eine Ersatzpflicht auslösen; diese Regelung steht seit dem 1. Januar 2021 in der Insolvenzordnung, während ältere Quellen noch auf Paragraf 64 Satz 3 GmbHG verweisen. Daneben bleibt die Kapitalerhaltung nach Paragraf 30 GmbHG zu beachten. Ob eine Rückzahlung Bestand hat, entscheidet im Streitfall nicht der Verwalter allein, sondern das mit der Anfechtungsklage befasste Prozessgericht. Bis dahin bleibt der Rückfluss wirtschaftlich unsicher, weshalb dem Zeitpunkt einer Tilgung in der Krise erhebliche Bedeutung zukommt.
Rechtsstand: Juli 2026. Dieser Beitrag gibt die Rechtslage zum genannten Zeitpunkt allgemein wieder. Er ersetzt keine Prüfung des Einzelfalls. Jährlich angepasste Beträge und Freigrenzen können sich zwischenzeitlich geändert haben.
